ביהמ"ש העליון דחה בקשת אב שהורשע בהריגת בנו התינוק לעיכוב ביצוע גזר הדין

           לפניי בקשה להורות על עיכוב ביצוע עונש המאסר אותו השית בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטת ח' בן עמי) על המבקש במסגרת ת.פ. 2065/08 וזאת עד להכרעה בערעור.

הרקע העובדתי

1.        ביום 2.7.2008 הרשיע בית המשפט המחוזי את המבקש בעבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). בד בבד זיכה בית המשפט המחוזי את המבקש, מחמת הספק, מביצוע שתי עבירות של התעללות בקטין לפי סעיף 368(ג) סיפא לחוק העונשין. ביום 18.11.2008 גזר בית המשפט המחוזי את דינו של המבקש והשית עליו עונש מאסר לתקופה של שמונה שנים, מתוכן שש שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי, כשהתנאי הוא שלא יעבור בתוך שלוש שנים ממועד שחרורו מן המאסר עבירת אלימות מסוג פשע בגינה יורשע.

2.        תמצית האירועים בהם הורשע המבקש בהתאם להכרעת הדין הינה זו: ביום 2.4.2006 שהה המבקש לבדו בבית עם בנו בן שלושת החודשים (להלן: התינוק), כשאשתו יצאה לעבודתה. בשעה 22:00 לערך, התעורר התינוק משנתו והחל לבכות. בכי זה הפריע לשנתו של המבקש. משלא חדל הבכי, טלטל המבקש את התינוק בחוזקה, תוך העפת ראשו לכל הכיוונים, עד שנשמט מידיו וראשו נחבט בקיר הבית. משנוכח כי התינוק אינו נושם הזעיק המבקש את אנשי מגן דוד אדום והתינוק פונה כשהוא מחוסר הכרה ומונשם לבין החולים הדסה עין כרם בירושלים, שם אובחנו דימומים נרחבים במוחו כמו גם המטומות, בעיקר על פניו ובראשו. מצבו של התינוק הידרדר, בעיקר נוכח עליית הלחץ התוך-גולגולתי בראשו. ביום 10.4.2006 נפטר התינוק "כתוצאה מבצקת מוחית, דמם סוב-דורלי ודימומים מרובים ברשתיות עיניו" (ראו עמ' 951 לגזר הדין).

טענות המבקש

3.        המבקש טוען כי במהלך ניהול המשפט הוא היה משוחרר, תחילה במעצר בית ולבסוף שוחרר ללא מגבלות כלשהן. לאחר מתן הכרעת הדין הגדיל בית המשפט המחוזי את הערבויות שהופקדו כתנאי לשחרורו של המבקש לסך של 250,000 ש"ח. בתום גזר הדין הורה בית המשפט המחוזי כי העורר ישהה במעצר בית, למעט יציאה שלוש פעמים ביום לתפילות בבית הכנסת. לטענת המבקש, לכל אורך המשפט היה ברור כי הוא אינו מעלה כל חשש לסיכון הציבור. גם החשש להימלטות מהדין, לטענתו, הינו חשש בעלמא שכן עד היום היה המבקש משוחרר והוא לא ניסה להימלט.

4.        לטענת המבקש, סיכויי הערעור שהגיש טובים, שכן מדובר בערעור על הכרעת דין מורכבת אשר מעלה שאלות משפטיות בלבד ואין בו כל ערעור על מהימנות. הטענה כי סיכויי הערעור טובים נסמכת על שלושה נדבכים:

           הנדבך האחד, הטענה כי הודאתו של המבקש נגבתה ממנו מבלי שניתנה לו הזכות להתייעץ עם עורך דין עובר למתן ההודאה, וחרף זאת קיבל בית המשפט המחוזי את הודאתו תוך סיוג ההלכה שנפסקה בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 4.5.2006) (להלן: הלכת יששכרוב), לאחר שקבע כי אי יידוע המבקש בדבר זכויותיו לא נעשה בזדון אלא תוך רשלנות וכי השפעתו של פגם זה על מתן ההודאה אינה משמעותית. בהקשר זה טוען ב"כ המבקש, עו"ד א' פלדמן, כי מדובר בשאלה משפטית כבדת משקל אשר לא הוכרעה על ידי בית משפט זה. עוד מוסיף עו"ד פלדמן כי בנסיבותיו של המקרה דנן ההשלכות של אי יידועו של המבקש בדבר זכויותיו הינן קשות במיוחד לנוכח העובדה כי מדובר בבחור צעיר מהעדה החרדית אשר מנותק מעולם התקשורת והיה לו זה המפגש הראשון עם חקירת משטרה ועם מערכת המשפט ולכן לא היה מודע כלל לזכויותיו הבסיסיות ביותר.

           הנדבך השני, לטענת עו"ד פלדמן, הוא הקביעות הרפואיות שעל בסיסן הורשע המבקש. לטענת עו"ד פלדמן, קיימות עדויות סותרות מצד הרופאים בבית החולים שבו טופל התינוק. בין היתר התייחס ב"כ המבקש לכך שד"ר סרג'יו ליאל, מתמחה ברפואת עיניים, בדק את התינוק ביום 3.4.2006 לצורך שלילה או אישור של תסמונת התינוק המטולטל (Shaken Baby Syndrome - SBS). אחד התסמינים במסגרת תסמונת זו הוא שטפי דם ברשתית. ד"ר ליאל ציין בממצאיו כי ישנו דימום בזגוגית בלבד. לעומת זאת, בבדיקה יומיים לאחר מכן מצאה ד"ר ענתבי כי קיימים דימומים נרחבים ברשתית. בית המשפט המחוזי סבר כי מסיבות שונות ד"ר ליאל שגה בקביעתו - בין משום שהדימום בזגוגית מנע ממנו לראות את הדימום ברשתית (ד"ר ענתבי השתמשה במכשור מתוחכם יותר) ובין משום שד"ר ליאל היה מתמחה "בלבד" ולא רופא מנוסה. בהתבסס על כך, קבע בית המשפט המחוזי כי התינוק סבל מ-SBS וכתוצאה מתסמונת זו מת בסופו של דבר. עו"ד פלדמן טוען כי כל המומחים בתיק הסכימו שכאשר מדובר ב-SBS אזי התסמין של דימומים ברשתית חייב להופיע מייד לאחר ה"טלטול" שאם לא כן אין קשר סיבתי בין השניים. במקרה דנן, טוען עו"ד פלדמן כי ממצאיו של ד"ר ליאל שיקפו את המצב העובדתי ביום 3.4.2006, ובאותו מועד לא היו דימומים ברשתית. יומיים לאחר מכן, לאחר שחלה הידרדרות חמורה במצבו של התינוק והוא כבר היה במצב של מוות מוחי, אכן נמצאו דימומים ברשתית, שיכולים היו להיגרם משורה של גורמים (כגון המוות המוחי, ניסיונות ההחייאה ועוד) אך ללא קשר סיבתי ל"טלטול". לממצא זה קשר הדוק ליסוד הקשר הסיבתי שבין מעשיו של המבקש לבין המוות ולכך השלכה ישירה על הרשעתו בעבירת הריגה. תת-נדבך נוסף הנוגע להרשעת המבקש בעבירת הריגה הינו העובדה שעבירת ההריגה מחייבת יסוד נפשי של אדישות כלפי התוצאה. במקרה דנן, טוען עו"ד פלדמן, לכל היותר ניתן לומר שמדובר בגרם מוות ברשלנות.

           הנדבך השלישי בטיעוניו של עו"ד פלדמן הינו בקשה להגשת ראיה נוספת בערעור שבכוונת הסנגוריה להגיש. הכוונה לעדותו של אותו ד"ר ליאל, שבזמנו הגיע לבית החולים הדסה עין כרם לצורך התמחות ברפואת עיניים ממכסיקו. במהלך המשפט לא עלה בידי ההגנה לאתר את ד"ר ליאל אולם מספר ימים לאחר מתן גזר הדין הצליחו בני משפחתו של המבקש לאתרו בעיר מונטריי שבמכסיקו ובכוונתם להביאו לעדות.

5.        אשר לנסיבותיו האישיות של המבקש, צויין בבקשה כי למבקש ולאשתו נולד בן לפני כשנה וחצי והשניים מגדלים את בנם במסירות ומנסים לשכך את כאבם מהטרגדיה שפקדה אותם. בדיון שלפניי ציין עו"ד פלדמן כי מאז הולדת בנו השני של המבקש נמצאת המשפחה תחת פיקוח הדוק של הרשויות ובתסקירים השונים שהוגשו בעניינו של המבקש עלה בבירור כי בני הזוג חיים בהרמוניה וכי המבקש אינו מהווה כל סכנה לבנו הקטן.

           בנסיבות האמורות, ולאור סיכויי הערעור הטובים, טוען ב"כ המבקש כי על אף תקופת המאסר הארוכה יחסית יש מקום לעכב את ביצוע עונש המאסר עד להכרעה בערעור.

טענות המשיבה

6.        ב"כ המשיבה, עו"ד י' שגב, ציינה כי אין חולק שמדובר בהכרעת דין מורכבת וסבוכה, אך יחד עם זאת סומכת המדינה את ידיה על פסק הדין של בית המשפט קמא. עו"ד שגב טענה כי הכלל הבסיסי, כידוע, הוא שנאשם שהורשע ונגזר דינו, ירצה את עונשו באופן מיידי. בע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 241, 267 (2000) (להלן: עניין שוורץ) נקבעו הכללים שעל פיהם יחליט בית המשפט האם לעכב ביצוע גזר דין. לדברי עו"ד שגב, בהתאם לשיקולים שנקבעו בפסק דין זה אין מקום לעכב את ביצוע גזר הדין במקרה דנן.

7.        אשר לסיכויי הערעור, הנדבך הראשון שעניינו הטענות שהועלו במסגרת משפט הזוטא בנוגע לאמצעים פסולים כביכול שהביאו למסירת ההודאה על ידי המבקש, מבוסס, לטענת עו"ד שגב, על הכרעות עובדתיות. לדבריה, בית המשפט המחוזי ניתח ארוכות את מכלול העדויות בעניין זה, הן של השוטרים והן של המבקש והכריע כי האמצעים הפסולים שנטענו לא היו או היו במידה פחותה דבר שלא הוביל למסירת הודאה שלא מרצון חופשי. לטענת המשיבה, בית המשפט קמא יישם את הלכת יששכרוב על נסיבות המקרה והגיע למסקנה כי לא היה די בפגמים שנפלו לכאורה כדי לפסול את הודאתו של המבקש.

8.        אשר לנדבך השני, שעניינו הרשעת המבקש בעבירת ההריגה, לטענת המשיבה הכרעה זו התבססה בעיקרה על העדפת חוות הדעת הרפואיות מטעם המאשימה על פני חוות הדעת הרפואיות מטעם ההגנה. מבחינה זו, טוענת המשיבה, יש לערכאה הדיונית - אשר שמעה את עדותם של המומחים הרפואיים - יתרון על פני ערכאת הערעור. אשר לממצאיו של ד"ר ליאל, בית המשפט המחוזי קיבל את טענת המשיבה שד"ר ליאל ככל הנראה לא ראה את שטף הדם ברשתית, בין משום שלא השתמש במכשור מתוחכם מספיק ובין משום שהדימום בזגוגית הסתיר את הדימום ברשתית. בנוסף, טוענת עו"ד שגב, כי האבחנות המבדלות שהוצעו על ידי ההגנה לא נמצאו כמסבירות את הנזק הרפואי שנגרם לתינוק ולכן נדחו ובצדק. גם בסוגיית הקשר הסיבתי בין מעשיו של המבקש לבין התוצאה הקטלנית לעניין ההרשעה בהריגה, טוענת עו"ד שגב כי חוות הדעת הרפואיות נותחו באריכות על ידי בית המשפט המחוזי ואין מקום להתערב בקביעותיו.

9.        לבסוף, טוענת עו"ד שגב, כי מדובר בתקופת מאסר ארוכה של 6 שנים, כלומר אין חשש שתחילת ריצוייה ייתר את שמיעת הערעור. בנוסף, טוענת עו"ד שגב כי על אף שבמשך כל המשפט היה המבקש משוחרר, הרי משניתנה הכרעת הדין ומשנגזר דינו של המבקש לתקופת מאסר כה ארוכה, השתנתה נקודת האיזון ויש חשש להימלטות מהדין, על אף הערבויות הגבוהות שהופקדו.

10.      בשולי הדברים יצויין כי עו"ד שגב ביקשה כי ככל שיעוכב ביצוע העונש, ימשיכו התנאים שקבע בית המשפט המחוזי לעמוד בתוקפם, לרבות איסור על שהיית המבקש לבד עם בנו הקטן. עו"ד פלדמן הסכים לבקשה זו.

דיון והכרעה